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Le droit en débats

Pour un statut d’officier de police judiciaire pénitentiaire

Par Martine Herzog-Evans le 05 Avril 2018

Nous l’avions recommandé depuis la première édition de notre Droit de la sanction pénitentiaire (H-Evans, 2004) : il est indispensable que soit créé un statut d’officier de police judiciaire pénitentiaire (OPJP), formé et habilité dans les conditions de droit commun, soumis au contrôle du parquet et de l’ordre judiciaire et que, les actes de police judiciaire dont ces personnes auraient le monopole, soient également régis par le droit commun de procédure pénale (§ 2).

Cette évolution est indispensable tant pour une efficacité optimale de la lutte contre la radicalisation, les violences, les menaces, les trafics, et les autres infractions qui continuent à être commises en détention, que pour que l’État respecte lui aussi les normes dont la violation par les citoyens autorise qu’il les prive de liberté (§ 1).

Ceci constituerait, à n’en pas douter, un bouleversement avec des conséquences par ricochet multiples (§ 3) ; toutes amélioreraient fortement l’État de droit, tout en le rendant plus efficace.

Fondements généraux de la création d’un statut d’OPJP

Les raisons de nature générale, venant au soutien de la création d’un statut d’OPJP sont multiples et solides.

Premier fondement : l’administration pénitentiaire est la troisième force de sécurité de notre pays. L’article 12 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 (loi pénitentiaire) l’avait reconnu en ces termes « Les personnels de surveillance de l’administration pénitentiaire constituent, sous l’autorité des personnels de direction, l’une des forces dont dispose l’État pour assurer la sécurité intérieure ». Cette reconnaissance était attendue de longue date par les personnels pénitentiaires, notamment les surveillants, qui avaient naguère réclamé la parité avec la police (Pochard, 2010). L’on sait que nombre de surveillants auraient souhaité être policiers ou gendarmes (V., par ex., pour la dernière promotion, ENAP, 2018) et que, par ailleurs, un certain nombre d’entre eux provient de ces corps. Au-delà d’avantages en termes de statut, il s’agissait donc surtout d’une reconnaissance symbolique. Nos propres recherches (par ex. H-Evans, 2014 a) et échanges informels avec les praticiens confirment qu’ils ont, par exemple, été très sensibles à leur association au défilé du 14 juillet.

La parité ne saurait toutefois uniquement prendre la forme de reconnaissances symboliques, de primes de risque ou de bonification de retraite. La reconnaissance s’accompagne nécessairement aussi d’obligations et de responsabilités fortes. Parmi les responsabilités, il y a notamment l’impérative nécessité de respecter les normes de droit commun, celles qui sont faites pour la Nation toute entière, requièrent une exactitude, un soin, une attention optimale pour les règles de forme et de compétence. Il n’est en effet pas admissible, lorsque l’on est une troisième force de sécurité, dotée du droit de recourir à la force, de tirer à l’aide d’un Taser (Razac, 2008) ou d’une arme à feu (v. art. 12, al. 3, loi pénitentiaire), d’accomplir des actes de police judiciaire, de faire reposer de tels actes sur des bases dérogatoires au droit commun, qui plus est souvent floues, incomplètes et peu exigeantes. À tire d’exemple, l’article 12 de la loi pénitentiaire autorise les agents pénitentiaires à utiliser une arme à feu dans des termes certes proches du droit commun, de « légitime défense, de tentative d’évasion ou de résistance par la violence ou par inertie physique aux ordres donnés », sans pour autant que les agents qui accompliraient ces gestes aient d’habilitation de police judiciaire. Si les personnels pénitentiaires sont la troisième force de sécurité, et particulièrement pour les actes représentant des atteintes à la vie, l’intégrité, la liberté et la dignité de la personne, les normes de droit commun de procédure pénale doivent s’imposer.

C’est que, précisément, la prison ne saurait bénéficier d’un droit d’exception. La France avait naguère des juridictions et un système juridique d’exception, qui avaient été fort critiqués (Levasseur, 1964), et avaient laissé dans notre histoire un regrettable souvenir (Drai, 2015). Sauf, pour ce qui concerne l’organisation de la détention, rien ne justifie que l’administration pénitentiaire bénéficie d’un ordre juridictionnel propre (juridictions administratives) et surtout de normes procédurales dérogatoires du droit commun, lorsqu’elle est autorisée à recourir à des actes de police judiciaire tels que les fouilles intégrales, les fouilles de cellule, l’usage de la force, ou encore l’établissement de la matérialité de faits infractionnels. Même les forces armées se sont fortement rapprochées de l’ordre juridique et normatif de droit commun (Gadaud et Bavart, 2017) avec la réforme du code de justice militaire en 1999 (Loi n° 99-929 du 10 nov. 1999 portant réforme du code de justice militaire et du code de procédure pénale, JO 11 nov.), texte dont le premier article proclame d’ailleurs que « La justice militaire est rendue sous le contrôle de la Cour de cassation ».

L’on objectera qu’il y a là souvent des actes de prétendue « police administrative ». Retenons que ce vocable inventé de toutes pièces pour soustraire une partie des activités de police à la tutelle judiciaire, n’a pas pour effet de supprimer la nature policière des actes en cause, conduit à d’absurdes confusions de compétences juridictionnelles incompréhensibles pour les justiciables et surtout, n’a pas lieu d’être dans le contexte de l’exécution d’une peine prononcée par des juridictions pénales où il s’agit qui plus est de prévenir, d’enquêter et de réprimer la commission d’infractions qui s’y continuent à s’y commettre en dépit de l’enfermement.

De plus, sur le plan criminologique, le fait que l’administration pénitentiaire bénéficie d’un ensemble de normes dérogatoires au droit commun envoie deux messages tout à fait délétères aux personnes détenues, dont les conséquences en termes de persistance de la délinquance sont probablement dramatiques. Le premier message est que les personnes détenues n’ont pas la même valeur humaine que les autres concitoyens, dès lors que des principes aussi élémentaires que, par exemple, la nécessité d’agir dans le cadre d’une enquête et d’une suspicion, ou encore de protéger les preuves saisies par des scellés, ne leur sont pas appliquées. Le second message, tout aussi délétère, est que s’ils sont, quant à eux, punis pour avoir violé les normes de droit commun, les institutions publiques, elles, et notamment l’administration qui les maintient en détention, peut, pour sa part, s’abstenir des normes qu’elle est pourtant chargée de faire respecter. Les distorsions cognitives en mode « pouvoir et contrôle » (Walters, 2018), où seule compte la loi du plus fort, déjà profondément enracinées chez nombre d’entre eux, sont ainsi quotidiennement renforcées sous forme d’apprentissage antisocial institutionnel. Si, inversement, le message projeté était que la loi vaut pour tous, institutions comprises, l’administration contribuerait authentiquement à la prévention de la récidive par une modélisation prosociale (Trotter, 2015) continue et par une réelle légitimité (Tyler, 2006, 2012), dont l’on connait l’importance majeure et sur la délinquance et, au demeurant, sur les comportements disciplinaires en détention (Beijersbergen et al., 2014, 2016). L’administration pénitentiaire incarne l’action de l’État ; or il existe un lien empirique entre la perte de légitimité de l’État et ses institutions et le nombre d’infractions (La Free, 1998) et, inversement, une baisse de celles-ci, notamment les homicides et infractions violentes, lorsque la légitimité augmente (Eisner, 2001 ; Roth, 2009 ; Nivette et Eisner, 2013). La recherche a également montré que le cynisme envers la loi favorisait la violence (Sampson et Bartuch, 1998 ; Kirk et Papachristos, 2011). Le défaut de légitimité procédurale peut donc avoir des conséquences particulièrement délétères sur la sécurité publique.

En troisième lieu, l’administration pénitentiaire dispose déjà de nombreux pouvoirs de police judiciaire, dont aucun n’est encadré selon les normes de droit commun, ni ne fait l’objet d’un authentique contrôle judiciaire. Le caractère choquant de cette situation s’est aggravé depuis que la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique, a réécrit l’article 727-1 du code de procédure pénale, lequel autorise les agents pénitentiaires à : intercepter, enregistrer, retranscrire ou interrompre les correspondances émises par les personnes détenues par le biais des communications électroniques ; et accéder aux données stockées dans leur ordinateur par les personnes détenues. Sans habilitation aucune en vertu des articles 16 et suivants du même code (mais uniquement dans le cadre d’un arrêté du 14 avr. 2017 du ministère de la Justice portant création des délégations locales du renseignement pénitentiaire), sans pilotage et contrôle du ministère public (celui-ci est juste « informé » en cas de découverte d’éléments illicites) ou, selon le cas, du juge des libertés et de la détention, l’autorité pénitentiaire ou ministérielle – donc l’exécutif – gère donc seule ces actes dont la nature intrinsèque sont pourtant de police judiciaire. Si l’on ne peut contester l’utilité de ce type d’acte, notamment dans la lutte contre le terrorisme, le grand banditisme et, plus généralement, de la délinquance, rien ne justifiait que ces actes fussent gérés et mis en oeuvre entièrement par l’exécutif. L’on tentera en vain de nous convaincre que l’efficacité est à ce prix. Bien au contraire, comme évoqué au point précédent, celle-ci a toute chance d’être affaiblie en dehors d’un État de droit légitime aux yeux de tous.

Un quatrième fondement tient cette fois au respect des principes fondamentaux que sont le contradictoire et les droits de la défense. Nulle société ne peut prétendre être authentiquement démocratique si elle ne respecte pas, de manière systématique et même obséquieuse, les principes fondamentaux de procédure hérités de la Magna Carta dès 1215 (Rau et al., 2016), aujourd’hui transposés en droit conventionnel européen, notamment dans les articles 5 et 6 de la Convention EDH, et contrôlés par la CEDH sous l’angle de l’article 8 lorsque la vie privée, le domicile ou les correspondances sont en cause. Le principe contradictoire ne saurait se résumer en une formule vide de sens ; toutes ses dimensions doivent être déployées. Au stade de l’enquête elles renvoient notamment à : l’ouverture d’une enquête répondant aux conditions de droit commun d’indices et de suspicion nécessaires ; la récolte scrupuleuse et la conservation sécure des preuves matérielles ; le constat par procès-verbal fidèle ; l’audition, voire la garde à vue, dans des conditions dignes, et marquées par la nécessité d’établissement de preuves matérielles ; la possibilité, déjà, de discuter des preuves en bénéficiant de l’assistance d’un avocat. Une telle procédure ne saurait se dérouler sans le regard d’un magistrat du parquet et pour les actes les plus attentatoires aux libertés individuelles, du JLD. Au stade de la prise de la décision sur les faits litigieux, le contradictoire renvoie à l’accès au dossier, à la discussion des preuves, à la participation à leur établissement, à l’assistance d’un avocat, etc. Il suppose que soient aussi observés les principes de séparation des fonctions de poursuite et de jugement. Il nécessite un contrôle juridictionnel réel et sérieux. Hélas, l’ensemble de ces principes n’est observé qu’en mineur dans toutes les phases de la justice disciplinaire (V., H-Evans, 2012) et de la collecte d’éléments d’information (V. à nouveau, C. pr. pén., art. 727-1).

C’est qu’au-delà de la nécessité démocratique de respect des principes fondamentaux, s’impose encore la nécessité de rechercher authentiquement la vérité. En l’état, nous le verrons infra, les actes visant à rechercher les éléments de preuve mis en œuvre dans le cadre disciplinaire ou, a fortiori, para-disciplinaire (l’intérêt de ce droit para-disciplinaire pouvant hélas être d’échapper aux contraintes du droit disciplinaire), le sont dans des conditions d’une indigence manifeste, qui, au demeurant, peuvent gêner les praticiens qui tentent de repérer le vrai du faux. Comment, par exemple, savoir si le portable découvert scotché dans le fond du frigidaire loué par plusieurs détenus appartient à celui qui vient d’être libéré, à ceux qui sont restés ou à celui qui vient d’arriver alors que tous nient, que les sanctions collectives sont en principe prohibées (C. pr. pén., art. R. 57-7-49, al. 2 et 37.3 des règles pénitentiaires européennes) et que, par ailleurs, aucun état des lieux-fouille préalable contradictoire n’est jamais réalisé à l’arrivée d’un nouveau détenu ? En pareil cas, certains établissements plus scrupuleux relaxent faute de preuve, tandis que d’autres sanctionnent illégalement tous les occupants. Comment savoir, autre exemple, que la « petite quantité de substance brunâtre » saisie dans la cellule occupée par quatre détenus, et à supposer que l’on puisse en identifier le propriétaire, est bien du cannabis, une autre substance illicite, du chocolat moisi ou un morceau de pain d’épice, alors que l’administration pénitentiaire ne s’est pas dotée, contrairement à la plupart de ses homologues étrangers, de kit permettant rapidement de l’analyser – et pas même de balance permettant d’en mesurer la quantité. Ici, l’on voit bien que doter l’institution des moyens de réaliser, dans des conditions de droit commun (V., par ex., la régulation néo-zélandaise), des actes de police judiciaire, permettrait à la fois d’accroître la légitimité du droit et des pratiques pénitentiaires et d’améliorer son efficacité.

La recherche authentique de la vérité suppose aussi que les praticiens réalisant les enquêtes en matière disciplinaire (en rappelant que la plupart des fautes disciplinaires constituent également des infractions pénales, H-Evans, 2012), soient formés de manière adéquate aux techniques d’enquête et aient l’autorité nécessaire sur leurs collègues afin de les contraindre à répondre à leurs questions et interrompre leur journée de travail à cette fin. Trop souvent, en pratique ces derniers n’ont ni le temps ni l’envie d’obtempérer, et les praticiens non formés adéquatement passent à côté de preuves ou indices matériels et comportementaux.

Comment imaginer que l’institution pénitentiaire puisse contribuer à la sécurité publique si, lorsqu’elle enquête sur des trafics de portable ou de drogue, sur le processus de radicalisation violente d’un détenu, ou d’autres faits infractionnels, elle butte sur des limites institutionnelles telles que le manque de formation aux techniques d’enquête ainsi que sur des limites matérielles aussi dérisoires que le défaut de kit d’analyse, ou l’absence de formation au déblocage d’un téléphone portable ? À l’heure où une bonne partie des efforts en matière de lutte contre le terrorisme, repose sur les progrès de l’intelligence pénitentiaire et que l’on a d’ailleurs fourni à l’institution des moyens technologiques poussés (C. pr. pén., art. 727-1), n’est-il pas curieux et paradoxal que celle-ci contribue de fonctionner de manière non-professionnelle au regard d’autres actes de police ? Un portable saisi dans une cellule en dehors d’une suspicion de radicalisation extrémiste pourrait s’avérer déceler des informations utiles sur ce plan. Un trafic de stupéfiants pourrait avoir un lien avec un trafic organisé de stupéfiants à l’extérieur, voire avec le financement d’opérations terroristes. Dans le monde extérieur, c’est souvent au détour d’une affaire que l’on met le doigt sur d’autres. Tout se passe pourtant aujourd’hui comme si les infractions commises en détention ne concernaient que l’institution carcérale. Trop souvent, de leur côté, les forces de police ou de gendarmerie se désintéressent, par exemple, des trafics de portables ou de stupéfiants identifiés en détention. S’ils pouvaient compter sur des preuves matérielles dûment identifiées et saisies dans le cadre d’enquêtes réalisées conformément aux normes de droit commun, les données ainsi collectées pourraient être mobilisées dans le respect réciproque des institutions en cause, et, in fine, améliorer la sécurité publique.

Si de tels faits étaient établis solidement sur des bases de droit commun, il serait moins dérangeant qu’il ne l’est actuellement, qu’ils servent d’appui à des condamnations pénales en correctionnelle, et de sanctions d’application des peines (V., par ex., retrait de crédits de réduction de peine). L’actuel fonctionnement en mode Ter in Idem (H-Evans, 1998), qui voit s’additionner trois niveaux de sanctions est déjà dérangeante dans son principe ; elle l’est a fortiori lorsque l’administratif (pénitentiaire) tient le pénal en l’état au plan des preuves, aussi superficiellement établies.

Au-delà de la nécessité de professionnaliser les praticiens, nous savons, de plus, que nombre de surveillants apprécient les techniques d’enquête, que certains ont le goût des procédures bien faites, et qu’ils aimeraient y être mieux formés. La création d’un tel corps offrirait une nouvelle forme de promotion interne (mais aussi de recrutement externe). Il est au demeurant surprenant que la création de fonctions spécialisées ait été jusqu’ici limitée à celles de moniteurs de sport, d’agents d’escorte ou d’ERIS. Signalons d’ailleurs que ces deux derniers réalisent déjà des missions de police. Ne reste donc plus qu’à parfaire cette évolution en matière d’enquête. Nous ne doutons pas que les candidatures seraient nombreuses.

Conséquences de la création d’un statut d’OPJP

La création d’un corps d’OPJP aurait de multiples conséquences pratiques. Nous nous bornerons à évoquer les plus saillantes.

Conséquences sur l’enquête disciplinaire

Une première série de conséquences concerneraient les actes d’enquête disciplinaires, étant entendu qu’en présence d’une faute de nature disciplinaire, l’administration ne pourrait recourir à d’autres techniques répressives (transfert ; classement en régime strict…) afin d’y échapper.

Pour l’heure, le gradé ou BGD (agent chargé du Bureau de la gestion de la détention) réalise l’enquête disciplinaire sans un cadre normatif préexistant, si ce n’est, et très partiellement, un texte infra-normatif, i.e. une vulgaire circulaire administrative (Circ. AP, 9 juin 2011, régime disciplinaire des personnes détenues majeures. NOR : JUSK1140024C). La création d’un corps d’OPJP n’aurait de sens et de légitimité que si elle s’accompagnait d’un alignement des normes pénitentiaires sur les règles relatives à l’ouverture d’une enquête pénale (soient not. notion de suspicion ; contrôle constant du parquet, voire pris de décision par le parquet en cas d’acte particulièrement attentatoire aux libertés individuelles ; distinction de la flagrance et de l’enquête préliminaire ; procès-verbal, etc. ). Cet alignement devrait être aussi complet que possible, si ce n’est, naturellement, quelques menues adaptations au regard du fonctionnement des établissements pénitentiaires.

Il s’ensuivrait que les personnes détenues témoins ou co-auteures des faits ne pourraient se rencontrer ou demeurer dans la même cellule durant l’enquête, sauf à continuer à tolérer que des menaces, arrangements et autres manipulations puissent avoir lieu. Précisément, contrairement à ce qui a souvent cours, l’ensemble des témoins devrait être interrogé individuellement, et leurs propos notés par voie de procès-verbal. Les surveillants témoins et à l’origine du compte rendu d’incident initial devraient alors se soumettre à toute demande d’audition, et le service s’organiser pour qu’ils puissent s’absenter momentanément de leur étage ou poste.

Inversement, des confrontations devraient pouvoir être réalisées, tant avant l’audience, durant la phase d’enquête qu’au cours de celle-ci. Pour l’heure, ces confrontations ont rarement lieu et ne reposent, en tout état de cause, sur aucun texte normatif. En pratique, toutefois, lorsque, notamment, plusieurs personnes détenues sont poursuivies pour un fait unique, leurs avocats plaident sans savoir quelle position a été adoptée par les autres (négation, aveu, accusations…), ni accès au dossier des autres protagonistes ; aucune confrontation n’ayant été organisée. Il s’ensuit, le plus souvent, que la preuve est tout simplement impossible à rapporter.

Dans le même esprit, à l’heure actuelle, nous l’avons vu, l’on ne peut affirmer qu’un « morceau de substance brunâtre » est bien du cannabis. En matière pénale, il ne viendrait à l’esprit de personne de poursuivre un individu, encore moins de le condamner, sur une base aussi peu sûre. Quand bien même nous ne doutons pas du professionnalisme et de la capacité des surveillants, qui en trouvent quotidiennement, à identifier cette substance, il n’est pas admissible que l’administration pénitentiaire soit la seule force de sécurité qui puisse se dispenser de preuves matérielles réelles et sérieuses. Aussi devrait-on équiper l’OPJP de tests simples d’analyse du type de produit saisi. À défaut de test biologiques et faute pour la quantité de drogue saisie d’être pesée, les commissions de discipline relaxent parfois au bénéfice du doute, notamment face à un avocat pugnace soulevant la nullité, ce qui n’est guère satisfaisant si le produit était bien stupéfiant, ou bien, et c’est alors choquant, condamnent en dépit du doute. Les OPJP devraient, par ailleurs, disposer de tests biologiques de consommation de drogue ou d’alcool, à la fois dans le cadre d’enquêtes, mais également, comme dans la plupart des États étrangers (V., par ex., pour les USA : Prendergast et al ., 2004 ; pour l’Angleterre : Singleton et al., 2005 ; pour le Danemark : Kolind et al., 2012), au hasard. Pour prendre un exemple, le code de procédure pénale comporte une qualification disciplinaire de deuxième degré visant le fait de se trouver « en état d’ébriété » (C. pr. pén., art. R. 57-7-2, 16°). La réalité, toutefois, est que l’état d’ébriété n’est pas défini, et surtout, que l’on ne peut s’assurer avec certitude que l’état étrange dans lequel se trouve l’intéressé (par ex., et fréquemment, de retour de semi-liberté ou de permission – certains établissements disposant fort heureusement d’éthylotests) est bien causé par de l’alcool (le terme d’ébriété lui étant en principe consacré), ou par de la drogue, et en ce cas laquelle, ou, comme s’en défendent parfois les détenus, par un produit aux propriétés psychotropes consommé légalement – voire illégalement – ou encore par le début d’une attaque cérébrale, une phase catatonique chez un schizophrène, ou une autre pathologie. Ici, les risques de se tromper sont bien réels. La nature exacte du produit saisi ou consommé, sa puissance ou concentration, sont des données qu’il faut impérativement acter au plan de la procédure, mais aussi comprendre pour mieux maîtriser au niveau institutionnel. La France est surtout concernée par le cannabis, tandis que l’Angleterre et le Pays de Galles font face à une dramatique progression des « legal high » ou autres drogues synthétiques (HM Chief Inspector of Prisons for England and Wales, 2017) présentant de sérieux risques psychiatriques, mais très aisés à dissimuler. L’un et l’autre ne se détectent ni ne se traitent de la même manière et il est également indispensable de pouvoir repérer ces évolutions (Public Health England, 2015).

Avoir donné à l’administration pénitentiaire des compétences en termes de captation, enregistrement, retranscription de données électroniques est une bonne chose (C. pr. pén., art. 737-1) au fond – quoi que son régime juridique applicable soit contestable (V. supra) – mais cela contraste fortement avec l’indigence des autres moyens techniques actuellement à sa disposition lors des enquêtes disciplinaires. À l’heure où la ministre de la Justice a annoncé envisager l’installation de téléphones fixes en détention (Le Parisien, 2 janv. 2018), personne ne croit sérieusement qu’ils auront un impact sur les trafics de portables en raison de leur attrait financier, de leur discrétion et de possibilité qu’ils offrent d’accéder à internet. Précisément, s’il faut traiter rapidement, et la ministre a raison, de la nécessité pour les personnes détenues d’entrer légalement en contact avec leurs proches en dehors des horaires d’ouverture des cellules, en revanche, le risque de manipulation de l’enquête pénale, de menaces contre les victimes (not. dans le cas de violence domestiques, dont les victimes sont souvent harcelées de mails et textos, voire d’appels téléphoniques par leur conjoint incarcéré), de commission d’infraction en ligne, de poursuite d’activités extrémismes via internet, etc. l’administration pénitentiaire ne pourra arrêter de traquer ces portables et smartphones. Bien au contraire, leur rôle dans la persistance de la criminalité ne fera que croître et comme souligné supra, le pays tout entier a besoin que l’institution carcérale développe des techniques plus performantes d’enquête. Or, trop souvent, lorsqu’elle saisit un portable, l’administration n’est même pas en mesure de déterminer quels numéros ont été appelés ou sites internet visités, faute de pouvoir débloquer ledit portable. Outre que cela l’empêche de repérer lequel des détenus séjournant en cellule est l’utilisateur du téléphone litigieux, l’administration passe ainsi à côté d’informations précieuses, et, par voie de ricochet, la sécurité publique en est elle aussi affectée. Il est donc particulièrement urgent de donner à l’administration toutes compétences matérielles et techniques permettant de débloquer et d’exploiter les téléphones saisis et de faire réaliser de telles opérations dans un cadre légitime de droit commun, par un OPJP.

Pour finir sur l’enquête disciplinaire, à l’heure actuelle, il n’existe nulle séparation des fonctions de président de commission de discipline – et donc auteur des décisions de sanction – et des fonctions de poursuite. Le chef d’établissement ou son délégué, sont donc auteurs des poursuites comme de la décision.

Rappelons que la séparation de ces fonctions est un principe fondamental, d’ailleurs mentionné au sein de l’article préliminaire du code de procédure pénale, dont, c’est important de le noter, en raison de sa place dans ce code avant toutes les autres dispositions législatives et réglementaires, l’administration pénitentiaire ne saurait être dispensée (H-Evans, 2012 ; Céré et H-Evans, 2002). Nous avons vu que l’absence de légitimité de la justice, fusse-t-elle pénitentiaire, a des effets criminogènes, or l’exigence de neutralité-impartialité est l’un des éléments essentiels de cette légitimité (H-Evans, 2016). S’il serait sans doute difficile de créer outre un corps d’OPJP, un corps de « procureurs pénitentiaires », l’on pourrait parfaitement retenir que l’OPJP convoque directement la personne détenue identifiée en tant qu’auteur potentiel d’une faute disciplinaire devant la commission de discipline et donc exerce de facto le pouvoir de poursuite. L’on connait après tout, en matière pénale, la convocation par un officier de police judiciaire. Une telle convocation supposerait une notification formelle de la poursuite (faits reprochés et normes en cause) ainsi que des droits de la personne, ce, dans une langue comprise par l’intéressé.

Une seconde série de conséquences de la création d’un statut d’OPJP viserait à établir un régime des fouilles des cellules, qui soit calqué pour l’essentiel sur celui des perquisitions, et qui s’accompagnerait nécessairement à son tour d’un régime des scellés similaire à celui du droit commun. En effet, à l’heure actuelle, la jurisprudence refuse contre toute évidence (la cellule est bien le lieu où la personne a ses principaux centres d’intérêt, reçoit ses correspondances, règle ses dettes, accomplit ses démarches administratives, mange, dort, vit, regarde la télévision et est au surplus souvent assignée jusqu’à 22 heures sur 24 s’agissant des maisons d’arrêt) de manière buttée à reconnaître que la cellule est le domicile de l’intéressé et que, par voie de conséquence, elle échappe au régime des perquisitions (s’agissant du juge judiciaire, Crim. 18 oct. 1989, Gaz. Pal. 1990. 1. 235 ; 16 sept. 2009, n° 09-80.089, NP. S’agissant du juge administratif, CE 18 févr. 2015, n° 375765, D. 2015. 1122, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon ; ibid. 2465, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi et S. Mirabail ; AJ pénal 2015. 195, note M. Herzog-Evans et E. Péchillon ). Ceci fait dès lors le lit d’une procédure en droite opposition à celle régissant les perquisitions puisqu’il est expressément retenu que les cellules sont fouillées « en l’absence » de la personne détenue (C. pr. pén., art. D. 269) et a fortiori de tout témoin. Ceci a pour effet qu’il soit généralement impossible de déterminer à qui appartient l’objet ou la substance illicite trouvé dans la cellule occupée par plusieurs détenus, les sanctions étant en la matière généralement prononcées « à la louche » à moins que, dans les cas les plus conformes à l’État de droit, mais non satisfaisants, il ne soit décidé de relaxer. L’application du régime des perquisitions permettrait de confronter les intéressés aux objets trouvés, à leur nature exacte, à leur emplacement. Joint comme signalé supra à des analyses biologiques, déblocages de téléphones et autres preuves matérielles, cela permettrait de sanctionner et de sanctionner les véritables auteurs. Il est important de souligner que nous n’accusons certes pas les personnels pénitentiaires de « planter » des objets ou substances illicites dans les cellules, pas plus que les forces de police ou de gendarmerie. Reste que ces dernières se plient aux contraintes de la perquisition et, lors de la saisie de tels objets, à leur sécurisation par voie de scellés, précisément pour que de telles accusations ne puissent prospérer et que l’on puisse, lors de la phase décisoire, s’appuyer sur des données probantes indiscutables et en toute sécurité.

En matière d’écoutes téléphoniques, seul l’OPJP devrait être autorisé, sinon à écouter tous les échanges, ce qui serait infaisable matériellement, du moins à prendre la décision de les enregistrer, conserver et traiter dans le cadre d’une enquête. Les normes législatives, et notamment l’article 727-1, devraient être réécrites de telle sorte que ces actes, comme pour les écoutes téléphoniques de droit commun : ne soient possibles que pour rechercher certains faits déterminés d’une gravité suffisante (et par ex. seulement les fautes disciplinaires de premier et second degré ou autres faits constituant des infractions pénales, par exemple, liés au terrorisme) ; soient conservés durant une période déterminée, utilisés et détruits selon les prévisions de la loi, ce, sous le contrôle du parquet ; et fassent l’objet de procès-verbaux en bonne et due forme.

L’article 57 de la loi pénitentiaire constituait déjà un premier embryon d’alignement sur le droit pénal commun en exigeant notamment, pour que puissent être réalisés des fouilles corporelles : une suspicion ; une nécessité ; et une proportionnalité. La logique n’a toutefois pas été poursuivie jusqu’au bout. S’agissant, pour les fouilles intégrales du moins, d’un acte équipollent à la perquisition (Crim. 22 janv. 1953, Isnard, D. 1953. Jur. 533, note Lapp ; JCP 1953. II, n° 7456, rapport Brouchot ; Gaz. Pal. 1953. I. 113 ; 21 juill. 1982, Bull. crim. n° 196) et portant gravement atteinte à la dignité des personnes (H-Evans, 2014 b – par ex. pour les femmes : McCulloch et George, 2009) et, par voie de conséquence, d’un acte de police judiciaire d’une haute gravité, il est indispensable qu’ils soient réservés à l’OPJP. Ce point est d’autant plus essentiel qu’il arrive parfois que des surveillants infligent des fouilles corporelles à des personnes extérieures en visite dans l’établissement alors qu’en pareil cas le juge judiciaire a imposé le respect des normes de la perquisition (Crim., 6 janv. 2010, n° 08-87.337, AJ pénal 2010. 205, obs. M. Herzog-Evans ). Plus récemment, le juge administratif a été confronté à des faits tout à fait extraordinaires et choquant (TA Dijon, 16 mars 2018, n° 1602640, AJ pénal 2018, obs. M. H-Evans, à paraître). À l’occasion d’une visite à son compagnon, incarcéré en maison d’arrêt, Mme X sonnait systématiquement lors de son passage au portique, du fait d’une pièce métallique cousue dans la ceinture de sa robe. Les surveillants présents lui imposèrent de se dévêtir dans une pièce attenante, puis de repasser sous le détecteur de métal, en gilet et collants, ce, devant le personnel et l’ensemble des visiteurs. Mme X devait ainsi passer, partiellement dévêtue, tout son parloir. Elle ne put récupérer ses vêtements qu’à l’issue de celui-ci. En l’espèce, nulle suspicion ne pesait sur elle, en sorte que le principe même d’une fouille de ce type était illicite aussi bien au regard de l’incompétence des agents pénitentiaires que de la règle de nécessité. Dans l’hypothèse où ils auraient eu des raisons sérieuses de soupçonner l’intéressée d’être porteuse d’objets ou substances illicites (comme dans cette affaire, TGI Aix-en-Provence, ch. de l’instr., 20e ch., 16 oct. 2008, n° 1022/08, AJ pénal 2009. 88, obs. M. H-Evans ), seuls les OPJ des forces de police ou de gendarmerie auraient dû réaliser une fouille de ce type et, pour ce faire, être dépêchés sur place dans le cadre d’une enquête. Faut-il rappeler que les visiteurs ne sont pas détenus et doivent bénéficier du droit commun. Reste que la lourdeur du déclenchement d’une procédure pénale en pareil cas n’aura échappé à personne et que la police ou la gendarmerie sont souvent peu empressées à participer à ce type d’opération, estimant, à tort, que ce sont là des dossiers sans intérêt. Ce serait en revanche le travail d’OPJP.

Les changements par ricochet liés à la création d’un statut d’OPJP

En dépit du renforcement tant de l’État démocratique que de l’efficacité du travail pénitentiaire, la création d’un corps d’OPJP a sans doute été écartée jusqu’ici, au vu des contraintes procédurales multiples que nous venons de voir. En outre, elle devrait à notre sens entraîner d’autres modifications soit par ricochet soit par le constat que les progrès de l’État de droit dans un domaine doivent en inspirer d’autres.

Un premier impact, direct, celui-là tiendrait au recrutement et à la formation des OPJP. Leur recrutement devrait être opéré au même niveau que pour la police et la gendarmerie et leur formation faire l’objet d’un programme collaboratif entre l’École nationale de l’administration pénitentiaire et, soit la police, soit la gendarmerie, voire avec le concours des douanes. Le recrutement devrait, comme pour ces institutions, se faire par voie externe (par ex. à Bac 3-5) ainsi que par voie interne, permettant ainsi la professionnalisation de praticiens déjà aguerris au contexte pénitentiaire et la valorisation de leur intérêt pour l’enquête et la procédure.

À notre sens, une autre urgence serait celle de la création d’un corps de greffiers judiciaires pénitentiaires, recrutés et formés par voie de collaboration entre l’École nationale des greffes et l’ENAP. En pratique, quoi qu’avec l’expérience, les surveillants ou agents administratifs puissent acquérir d’incontestables compétences, cela prend un temps précieux, au cours duquel des erreurs parfois graves sont commises. Là encore, la sécurisation de la légalité – ici rien de moins que celle de la durée des peines – et des recours s’impose dans des conditions de droit commun, comme nous le soulignons depuis de nombreuses années (V. toutes les éditions de H-Evans, 2017).

Outre la procédure disciplinaire, le droit normatif disciplinaire devrait inévitablement être revu en de nombreux points et notamment au travers de : l’amélioration de la rédaction des qualifications disciplinaires qui, en pratique, correspondent pour la plupart à des qualifications pénales ; l’amélioration du régime de la complicité (il exclue étrangement la fourniture de moyen) ; la création d’un régime quasi-identique au droit pénal, de la tentative et des causes d’irresponsabilité (il est extraordinaire, par ex., que la psychopathologie ne soit ni évoquée par les textes normatifs, ni d’ailleurs que les membres de la commission de discipline n’en soient nécessairement informés), etc. (v. H-Evans, 2012). L’on sait, par exemple, que le concept de légitime défense est régulièrement soulevé en cas de réponse à une agression physique entre détenus ; hélas, faute de régime juridique et, au surplus, faute de compétence technique du juge administratif pour statuer sur ce type de concept, l’on se contente en la matière de raisonnements médiocres incompatibles avec le principe de légalité (TA Marseille, 5 nov. 1996, Piazza, D. 1999. Chron. 509, spéc. 511, obs. M. H-Evans ). Au-delà, prétendre que le droit disciplinaire pénitentiaire serait, par nature, distinct du droit pénal, alors qu’il recourt à des concepts identiques (par ex., violence, TA Versailles, 16 mars 2001, Abouchiche, n° 98316, D. 2002. Chron. 110, spéc. 115, obs. M. H-Evans ; évasion, TA Rouen, 1er févr. 2000, D. 2001. Chron. 562, spéc. 565, obs. M. H-Evans ), est manifestement absurde.

Ces positionnements complaisants et juridiquement incompétents adoptés par le juge administratif souligne, précisément, qu’il faudrait également reconsidérer l’insertion du droit disciplinaire pénitentiaire dans l’ordre juridique de droit public. Nul ne songerait soumettre la perquisition, la fouille intégrale, la garde à vue ou encore la qualification pénale d’un fait infractionnel au contrôle et à l’analyse juridique des « magistrats » de l’ordre administratif. Il n’est point ici question de règles d’urbanisme ou de statut des fonctionnaires, mais d’actes de police judiciaire. Au demeurant, alors que le juge administratif traite, pour l’heure, des procédures disciplinaires, ces procédures conduisent régulièrement en même temps devant le juge correctionnel (lequel statue d’ailleurs souvent plus vite que l’ordre administratif) : la découverte d’un portable ou de drogue, ou les violences exercées contre un surveillant, étant souvent poursuivies pénalement, après avoir été établies dans le cadre plus que perfectible que nous venons d’évoquer. Il est déjà inadmissible que le juge administratif s’autorise à prétendre que le pénal ne tient pas l’administratif en l’état, au motif qu’il serait indépendant (TA Marseille, 5 nov. 1996, Piazza, préc.), alors même que le droit pénal constitue une discipline d’ordre public, il est plus scandaleux encore qu’au stade de l’enquête, que ce soit l’administratif qui détermine le pénal.

Pour conclure rapidement, la noblesse, comme l’efficacité des missions de sécurité et la légitimité de ceux qui en endossent la responsabilité, dépendent étroitement du point de savoir si leur exercice est, comme l’exige le droit européen : prévu par la loi » (entendre aussi régie par celle-ci) ; nécessaire ; proportionnel ; et élaboré et exécuté dans le contexte d’un « État démocratique ».

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