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Biens de retour : sort des biens acquis avant signature de la concession

La qualification de biens de retour s’applique aux biens nécessaires au fonctionnement du service public, même s’ils ont été acquis par le concessionnaire avant la signature du contrat.

par Jean-Marc Pastorle 6 juillet 2018

La section du contentieux du Conseil d’État complète la définition des biens de retour en précisant le sort réservé aux biens dont le cocontractant de la personne publique était propriétaire avant la passation de la concession.

Une convention de délégation de service public a été conclue en 1998, pour une durée de quatorze ans, entre la communauté de communes de la vallée de l’Ubaye (CCVU) et la société à responsabilité limitée (SARL) C. Frères, pour l’aménagement la station de ski « Sauze - Super Sauze ». À l’expiration de cette convention, la CCVU a décidé la reprise en régie de l’exploitation. Un protocole d’accord amiable a été conclu et approuvé par une délibération du conseil communautaire de la CCVU et une délibération de la commune d’Enchastrayes, prévoyant notamment le rachat des biens en cause par la CCVU. Le préfet des Alpes-de-Haute-Provence, estimant que ces biens sont des biens de retour et devaient revenir gratuitement à la collectivité, a déféré les délibérations devant le tribunal administratif de Marseille. Ses conclusions ont été rejetées par le tribunal. En appel, la cour marseillaise a repris une solution de la cour administrative d’appel de Lyon qui avait jugé que, si les règles qui gouvernent les concessions de service public imposent que les biens nécessaires au fonctionnement du service public appartiennent à la collectivité concédante dès l’origine, ce principe ne trouve pas nécessairement à s’appliquer à toute convention d’exploitation d’un équipement, lorsque le délégataire en était propriétaire antérieurement à la passation de la convention et qu’il l’a seulement mis à disposition pour l’exécution de celle-ci (CAA Lyon, 16 févr. 2012, n° 10LY02315, Télépente des Gets [Sté], AJDA 2012. 1365 ).

Extension de la jurisprudence Commune de Douai

Dans l’affaire en cause, deux séries de règles devaient s’appliquer concernant la question des biens de retour et la théorie de l’équilibre financier du contrat de concession. La section du contentieux rappelle la jurisprudence Commune de Douai et lui donne une avancée supplémentaire (CE 21 déc. 2012, n° 342788, Lebon avec les conclusions ; Dalloz actualité, 8 janv. 2013, obs. D. Poupeau ; AJDA 2013. 7 ; ibid. 457 , chron. X. Domino et A. Bretonneau ; ibid. 724, étude E. Fatôme et P. Terneyre ; D. 2013. 252, obs. D. Capitant ; AJCT 2013. 91 , obs. O. Didriche ; RFDA 2013. 25, concl. B. Dacosta ; ibid. 513, étude L. Janicot et J.-F. Lafaix ). Cette décision a donné une définition générale des biens de retour : l’ensemble des biens, meubles ou immeubles, « nécessaires au fonctionnement du service public » et dont le contrat de concession met « les investissements correspondant à la création ou l’acquisition à la charge du cocontractant » constituent des biens de retour. Il résulte d’une telle qualification que les biens en question font nécessairement retour, à l’expiration du contrat, à la personne publique. Ceux qui ont été amortis au cours de l’exécution du contrat lui font retour gratuitement, tandis que les biens non entièrement amortis peuvent donner lieu à l’indemnisation du cocontractant. La personne publique est, en principe, réputée propriétaire des biens dès leur affectation au service public.

La section du contentieux complète cette jurisprudence en précisant que les règles énoncées dans la décision Commune de Douai, auxquelles la loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne n’a pas entendu déroger, « trouvent également à s’appliquer lorsque le cocontractant de l’administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu’il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci ; qu’une telle mise à disposition emporte le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique […] ; qu’elle a également pour effet, quels que soient les termes du contrat sur ce point, le retour gratuit de ces biens à la personne publique à l’expiration de la convention […] ».

Indemnisation du cocontractant

Le cocontractant de l’administration, privé de ses biens, doit être indemnisé. Le transfert dans le patrimoine de la personne publique doit être pris en compte dans l’équilibre économique du contrat. La section du contentieux en précise les modalités : « Les parties peuvent prendre en compte cet apport dans la définition de l’équilibre économique du contrat, à condition que, eu égard notamment au coût que représenterait l’acquisition ou la réalisation de biens de même nature, à la durée pendant laquelle les biens apportés peuvent être encore utilisés pour les besoins du service public et au montant des amortissements déjà réalisés, il n’en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique ». Par ailleurs, elle estime que « dans l’hypothèse où la commune intention des parties a été de prendre en compte l’apport à la concession des biens qui appartenaient au concessionnaire avant la signature du contrat par une indemnité, le versement d’une telle indemnité n’est possible que si l’équilibre économique du contrat ne peut être regardé comme permettant une telle prise en compte par les résultats de l’exploitation ; qu’en outre, le montant de l’indemnité doit, en tout état de cause, être fixé dans le respect des conditions énoncées ci-dessus afin qu’il n’en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique ».

La cour administrative d’appel de Marseille a donc commis une erreur de droit en jugeant que la propriété des biens en cause, alors même qu’ils étaient nécessaires au fonctionnement du service public concédé, n’avait pas été transférée à la communauté de communes dès la conclusion de la convention du seul fait de leur affectation à la concession de service public et que ces biens n’étaient pas régis par les règles applicables aux biens de retour, pour en déduire que le concessionnaire avait droit, du fait de leur retour dans le patrimoine de la CCVU, à une indemnité égale à leur valeur vénale.

 

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