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Lutte contre l’évasion fiscale : les avocats dans le viseur de l’UE

Le 12 décembre 2017, les recommandations finales de la commission Pana pour lutter contre l’érosion fiscale ont été votées en session plénière du Parlement européen. Les avocats sont directement concernés.

par Thomas Coustetle 22 décembre 2017

« L’Union européenne ne peut pas se contenter d’avoir des exigences vis-à-vis des pays tiers. Les pays européens doivent mettre de l’ordre chez eux », avait déclaré le 12 décembre 2017, Werner Langen, un eurodéputé allemand à l’occasion du débat sur l’adoption par le Parlement européen du rapport de la commission Pana.

Cette commission avait été constituée en 2016 après la publication des « Panama Papers » mettant en évidence un système de sociétés offshore permettant à des particuliers et des entreprises de minimiser ou de s’affranchir de l’impôt. La commission avait étendu ses enquêtes au scandale LuxLeaks.

La qualité du rapport qui en résulte a conduit le Parlement européen à adopter ses 206 propositions. Le texte contient de nouvelles perspectives pour réguler l’activité des intermédiaires qui « facilitent la planification agressive », ainsi que des mesures pour les « dissuader de se livrer à la fraude et à l’évasion fiscales ». 

Vers un code de conduite

La planification fiscale agressive vise à optimiser la situation des entreprises en utilisant les failles des systèmes locaux, ainsi que les différences entre les régimes applicables aux activités transfrontières des entreprises multinationales y recourant (sur le concept, v. Dalloz actualité, 12 déc. 2017, art. L. Arbelet ).

Lors de l’enquête, la commission Pana avait souligné « les nombreuses failles » dont celle tenant à l’« asymétrie réglementaire entre pays », considérée comme le vecteur essentiel des pratiques permettant aux intermédiaires et aux facilitateurs d’aider les évadés fiscaux à rester dans la légalité. 

Le texte estime que l’échange d’informations est « essentiel dans la lutte contre l’évasion fiscale, la fraude et le blanchiment de capitaux ». 

Dans cette perspective, la recommandation 112 enjoint ainsi au Conseil de l’Union européenne d’adopter la directive 2011/16/CE du 15 février 2011 sur l’échange automatique et obligatoire d’informations pour les avocats exerçant dans le domaine fiscal (sur le sujet, v. déjà, Dalloz actualité, 5 sept. 2017, obs. L. Dargent ).

Ils devront communiquer des informations aux autorités fiscales locales « chargées de valider les états financiers d’un contribuable ». Les informations seront ensuite échangées automatiquement avec d’autres autorités fiscales dans l’Union. 

« Si les autorités fiscales reçoivent des informations sur des dispositifs de planification fiscale « à caractère potentiellement agressif » avant que ceux-ci ne soient appliqués, elles devraient être en mesure de surveiller ces dispositifs et de réagir aux risques fiscaux qu’ils posent en prenant des mesures appropriées pour y remédier », estime le texte.

La version adoptée se prononce également pour que les questions fiscales au sein du Conseil de l’Union européenne soient désormais décidées à la majorité et non plus à l’unanimité, ce qui a permis jusqu’à présent à plusieurs États – dont le Luxembourg – de bloquer certaines avancées.

… et le secret professionnel ?

L’obligation de divulguer des informations fiscales compromettantes contrevient au secret qui lie l’avocat au client (RIN, art. 2. 1, al. 1er). C’est pourquoi le texte fait état de la difficulté de réglementer l’activité des avocats et cabinet facilitant la création de structures offshore. Il s’en remet pour l’essentiel aux instances nationales.

Ainsi, la recommandation 125 invite « la profession d’avocat » à adopter « une méthode par laquelle le secret professionnel auxquels sont tenus les avocats ne s’oppose pas à la déclaration appropriée des transactions suspectes ou d’autres activités potentiellement illégales ». 

Parallèlement, les États membres sont également « invités à donner des orientations sur l’interprétation et l’application du secret professionnel », et à introduire une définition claire entre la fourniture de conseils juridiques « traditionnels » ou lorsqu’ils agissent comme « opérateurs financiers ».

Le texte va encore plus loin lorsqu’il suggère que « les avocats devraient être tenus juridiquement coresponsables de la conception du schéma de fraude ».

Un avenir à préciser

Une recommandation n’est pas juridiquement contraignante pour les États membres (TFUE, art. 288). Il revient donc maintenant au Conseil et à la Commission de traduire en droit les recommandations approuvées par le Parlement.

En l’état, le texte a le mérite d’adresser un message fort sur la ligne politique à mener par les institutions dans les prochains mois. Mais indiquer la marche à suivre ne suffit pas. Les mesures qu’il porte devront, en toute hypothèse, être suivies d’effets, faute de quoi, ces recommandations se réduiront à de simples déclarations d’intention.

Le 19 décembre dernier, à l’occasion du premier anniversaire de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, ayant conduit à la création de l’agence nationale anticorruption (v. Dalloz actualité, 10 nov. 2017, art. P. Dufourq ), Nicole Belloubet a énoncé qu’elle souhaitait, avec le ministre de l’action et des comptes publics, engager un « travail de lutte contre la fraude fiscale et son blanchiment », sans toutefois en préciser la nature. Elle a seulement indiqué que « des réformes de structures seront à envisager ».

 

Commentaires

La corresponsabilité, c'est-à-dire ? Coauteurs, complices, responsabilité solidaire vis-à-vis de l'Etat créancier ?

En attendant que cette recommandation ne s'oublie comme toutes celles qui l'ont précédée, je remarque qu'un des acteurs centraux du scandale permanent de la fraude fiscale a étonnamment échappé à la perspicacité de la Commission. Comme d'habitude ?

Pourquoi n'évoque-t-elle pas la responsabilité pénale des intermédiaires financiers qui sont également impliqués et qui posent, eux, en plus de la complicité, la question du recel. Les affaires Swissleaks et HSBC mettent bien plus en cause le défaut de régulation bancaire que l'intervention des avocats.

Le banquier est pareillement soumis à une obligation de conseil (cf. Richard Routier).

Porter atteinte au secret professionnel de l'avocat - comme des assistants sociaux ou des médecins - n'est pas bon parce que cela prive l'individu d'un interlocuteur dans un rapport de confiance plein et entier.

Une procédure médiane, pouvant répondre aux exigences de la lutte contre la fraude fiscale (2000 milliards par an + 170 milliards de fraude à la TVA + 995 milliards de corruption) serait d'imposer au titulaire du secret professionnel de préconstituer la preuve de la bonne exécution de son obligation d'information et de conseil par un acte signé de son client. L'avocat doit mettre en demeure son client et lui préciser en quoi ce qu'il demande contrevient aux dispositions fiscales.

Soit l'acte existe et le client ne peut pas invoquer la responsabilité de son conseil, il est seul coupable ; soit l'acte n'existe pas et le professionnel seul est responsable.

Idem pour les autres professionnels (expert-comptable, commissaire aux comptes, greffier des tribunaux de commerces, banquiers, assureurs, notaires, ...)

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